Donde Igor Dvoryankin y las sociedades Krey Schiffarst Cmbh y Co. Ms “SudKap” Kg y Keel Marine Company Limited siendo sus apoderados judiciales Carlos Matheus, Wagner Ulloa y Maria Milagros Cadenas se presentan en contra de la decisión toma por el Tribunal Marítimo de primera instancia en la cual se declaró inadmisible la solicitud de embargo de mercancía, con fundamento en el compromiso de  avería gruesa, al no darse los supuestos de embargo de mercancía del articulo 371 de la Ley de Comercio Marítimo, cito:

“Artículo 371. Cuando se haya producido un acto de avería gruesa o común, el consignatario que deba contribuir a su pago deberá firmar, antes de recibir las mercancías, un compromiso de avería y efectuar un depósito en dinero u otorgar una garantía real a satisfacción del porteador, porteador efectivo o de sus representantes, para garantizar el pago de la respectiva contribución. En el referido compromiso, podrá el consignatario formular las reservas que considere oportunas.

A falta de depósito o de otorgamiento de la garantía real, el porteador, porteador efectivo o sus representantes, podrán solicitar el embargo de la mercancía, con el testimonio de la protesta de mar presentada por el Capitán o agente naviero.”

Los hechos se remiten a que en fecha de 4 de noviembre de 2004 a las 22:20 horas la M/N SCM Athina zarpo rumbo al puerto de Houston, U.S.A  con carga general que embarcó en Tampico, México y en el mismo puerto de Houston para ser transportada y entregada a sus consignatarios en los puertos de La Guaira, Guanta y Palúa en Venezuela, así como en el puerto de Point Lisas en Trinidad y Tobago, en fecha de 5 de noviembre de 2004 alas 3:10 horas  el buque golpeó una plataforma de exploración de gas durante su navegación en el golfo de México, lo cual causó severos daños al casco por el lado de estribor, así como a su superestructura y equipos, por lo tanto el buque no pudo seguir a Venezuela y Trinidad y Tobago debiéndose regresar al puerto de Houston para someter la nave a reparaciones, posterior a las reparaciones el buque prosiguió hacia Venezuela. Por lo tanto se vieron obligados los armadores a decretar la avería gruesa o común, la cual es:

Artículo 366. Se entiende como acto de avería gruesa o común, únicamente cuando, se ha hecho o contraído intencionalmente un sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común de la expedición marítima, con el objeto de salvar de un peligro, las propiedades envueltas en la misma. Los sacrificios y gastos de avería gruesa o común, deberán ser soportados por los diferentes intereses contribuyentes, sobre la base de lo establecido en este Capítulo.

 Y el capitán elaboro la debida protesta de mar, cito:

“Artículo 5°. Para los efectos de este Decreto Ley, se entiende por Protesta de Mar, el acto mediante el cual el Capitán o las personas que tienen conocimiento directo de un accidente que pueda afectar su responsabilidad, la de sus principales y dependientes, declaran los pormenores del mismo por ante la Autoridad Acuática o consular competente, del puerto de arribo.”

  el problema se suscita en que los consignatarios de La Guaira, Guanta y Palúa no suscribieron los compromisos de avería gruesa o no dieron las garantías suficientes para asegurar el pago de las contribuciones según les corresponda con la liquidación de la avería gruesa, lo cual contravendría el articulo antes mencionado.

            Los apoderados judiciales solicitan el embargo de mercancía apoyándose en dicho articulo para garantizar que se les pagará el resultante de la liquidación de la avería, exigiendo también una carta de garantía de los asegurados en las diferentes cargas y en caso de no tener un seguro el dinero equivalente al 5% del valor de la mercancía. Para ello como medios de pruebas evacuan: 1) El poder que les acredita su carácter, 2) La protesta de Mar y 3) Copias no negociables del conocimiento de embarque, y además posteriormente la lista de tripulantes traducidas al español.

            La causa la conoce el Tribunal Marítimo de primera instancia y al observar los alegatos declara inadmisible la solicitud de embargo de mercancía, por no existir la suscripción de la avería gruesa, así como no se han firmado los compromisos de avería gruesa, lo cual son requisitos según el articulo anterior, para que proceda el embargo de mercancías, por tal motivo los apoderados judiciales de los actores apelan la decisión ante el Tribunal Superior Marítimo, el cual conoce de la causa, donde observa que algunos consignatarios no firman los compromisos de avería y además no otorgan el depósito o garantía suficiente para afianzar el eventual pago de la contribución de avería, los apoderados judiciales por tal motivo solicitan el embargo de mercancías de dichos consignatarios, potestad que otorga el último aparte del articulo 371 de la ley de comercio marítimo, el problema se da cuando los consignatarios no firman el compromiso de avería lo cual es requisito para que opere la entrega de la garantía para el pago eventual de la contribución que genera la avería gruesa.

            Los apoderados judiciales alegan que el articulo antes mencionado presenta en su supuesto de que si no se firma el compromiso de avería gruesa no se puede proceder con la garantía requerida, lo cual condicionaría a la voluntad del consignatario la potestad de firmar o no dicho compromiso, otorgándole con esto la decisión de comprometerse al pago o no de la garantía, dicho argumento es válido, pero en el último aparte del articulo expresa que a falta de presentarse la garantía puede solicitarse el embargo con la sola presentación de la protesta de mar, la presentación de la protesta de mar presenta ciertos requisitos formales para su validez los cuales son:

 “Artículo 87. En caso de pérdida, naufragio, incendio, abordaje, varadura o averías de buques, el Capitán está obligado, con el Jefe de Máquinas, el Primer Oficial y otro miembro de la tripulación, a presentar por escrito un informe circunstanciado sobre el suceso, dentro de las veinticuatro (24) horas de su llegada a un puerto cualquiera, al Capitán de Puerto de la circunscripción, si arribare a puerto venezolano, o al Cónsul de Venezuela y, en su defecto, a la autoridad consular competente del lugar, si arribare a puerto extranjero. En uno y otro caso, este informe será presentado por ante el Tribunal Marítimo de la jurisdicción, en el primer puerto venezolano donde llegare el Capitán del buque y los oficiales o tripulantes.”

Y además el Articulo 7 de la Ley de Comercio Marítimo expresa:

“Artículo 7°. Las protestas de mar deben formularse por escrito, mediante intercambio electrónico de datos o por cualquier otro medio que permita hacerlo, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de la arribada del buque a puerto”

En este caso se evidencia, según consta en actas, de que el la protesta de mar no fue presentada por el Capitán en el puerto de arribo en las 24 horas siguientes, ante el consulado de Venezuela, si bien la protesta de mar es auténtica y evidencia lo sucedido en alta mar, no puede ser tomada como elemento fehaciente de prueba, ya que no presenta el valor jurídico que se necesita para que tenga carácter de prueba concluyente en el presente caso, debido a que el buque sufrió un desvió en su ruta y una arribada forzosa en puerto distinto a su destino, por lo tanto, la protesta de mar debió ser presentada ante el consulado de Venezuela, como ya fue señalado anteriormente.

También se presentan como pruebas la lista de tripulantes la cual da valor probatorio a las personas que se encontraban a bordo del buque, el rango y posición que ocupaba, así como de los conocimientos de embarque No negociables, el cual hace constar el compromiso el contrato de transporte marítimo, dando fe de las obligaciones asumidas por cada parte y de las condiciones por las que se rige el contrato, revelando la recepción de las mercancías y la obligación de entregarlas en el puerto de destino.

La declaración por parte del Capitán de la avería gruesa trae consigo la contribución de avería, donde los consignatarios de la carga deben firmar un compromiso de avería gruesa donde se le obliga al consignatario, abonar las contribuciones que pueden quedar a su cargo luego de efectuada la liquidación por parte del liquidador designado, que en este caso es el Señor Phil Gran de la forma de ajustadores Willis o New Cork, Inc., de aquí se deriva un derecho de retención de la mercancía por parte del porteador o transportista. En el articulo 371 de la Ley de Comercio Marítimo tiene 2 supuestos: La suscripción del compromiso de avería y la constitución de un depósito en dinero o dar una garantía real a satisfacción del porteador, estos requisitos son Sine qua Non, es decir, son concurrentes, y es este último que se refiere al otorgamiento de la garantía o depósito que otorga la razón de ser de este artículo.

La parte actora en el presente caso no puede determinar su pretensión de que la mercancía sea embargada, debido a que no llena ninguno de los 2 supuestos concurrentes del artículo 371 de la Ley de Comercio Marítimo, por lo tanto, operaria ejercer la acción de para el cobro de las contribuciones dentro del lapso de 1 año contados desde que el hecho ha acaecido, argumento que se evidencia en el artículo 369 de la Ley de Comercio Marítimo:

“Artículo 369. En el caso de que no se haya firmado un compromiso de avería gruesa o común, cualquiera que alegue un interés legítimo en la expedición marítima, puede ejercer acción para obtener el cobro de las respectivas contribuciones, dentro de un lapso de un (1) año, contado a partir del momento de la ocurrencia del hecho.

Reconocido o establecido el carácter de avería gruesa o común por los armadores, fletadores, cargadores y consignatarios, la liquidación se hace por un ajustador designado a propuesta de las partes, o de oficio por la autoridad competente, si éstas no formulan la respectiva propuesta.”